[10] 针对征税目的将税收进行划分并不意味着某一特定税种专门用于完成某一特定国家任务。
[16]笔者认为,无论是将国家参与非讼事件的处理理解为行政权还是司法权的内容,都是以国家行使公权力介入民事活动为背景,因而是不科学的。但最高人民法院随后发布的《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》(法释〔2010〕14号)改变了上述立场,其第8条明确规定当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由,对房屋登记行为提起行政诉讼的,人民法院应当告知当事人先行解决民事争议,民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内。
在法典化运动中,德国民法典的起草者基于民法典体系性的考虑,发现处理以权利或者事实形成或确证为主体的非讼事件的程序很难规定于民法典中,其中与物权法实施相伴的不动产登记程序就是其中典型一例,于是决定将处理这些非讼事件的程序集合规定于一部法典之中,由此形成了《德国1898年非讼事件程序法》。王贵松主编:《行政与民事交织的难题——焦作房产纠纷案的反思与展开》,法律出版社2005年版。在因不动产登记、婚姻登记、公司登记等引起的行政诉讼中,往往是民事争议的一方当事人以登记机关为被告提起行政诉讼,而民事争议的另一方当事人只能作为第三人参加诉讼,此种制度设计极不利于对作为第三人的当事人的合法权益进行保护。胡体:《法院可通过民事诉讼程序对内资公司登记行政行为作出变更》,《人民司法?案例》2010年第4期。例如在著名的河南焦作房地产纠纷案中,一方当事人持房屋权属证书提起民事诉讼,请求确认其对讼争房屋享有所有权,而另一方当事人则提起行政诉讼,请求撤销房管部门颁发的房产证,以致行政诉讼与民事诉讼交织在一起。
[6]参见杨伟东:《不动产登记的公法思考》,载《清华法律评论》(第1卷第1辑),清华大学出版社2006年版。这在将不动产登记作为对抗要件的情形下以及在非基于法律行为的不动产物权变动中是显而易见的,而即使在将不动产登记作为不动产物权变动之生效要件的情况下,由于物权的变动是基于当事人的意思而发生,不动产登记不过是法律为保护第三人的交易安全而要求的形式要件,所以并非是法律授权登记机构对不动产物权变动进行管理或者干预。对于英国普选权改革带来的下议院的底层化,白芝浩抱持着不信任态度。
【26】参见[英]白芝浩著:《英国宪法》,夏彦才译,商务印书馆2005年版。(2)当前的信息自由法应被废除,代之以真正保障开放政府(open government)的法律。……事实确实是,对议会所做的任何事,世上再无其他权力机构可以加以废除。戴雪《英宪精义》的最后一部分处理的是宪法性法律与宪法惯例的关系。
对于飘忽而至的革命,从理性上而言既无法预测,也无法阻挡,法学家所能预测和守护的只是既定宪法体系下的法律的确定性。1758年,布莱克斯通成为英国第一位普通法讲座教授(瓦伊那讲座教授)。
(2)柯克与布莱克斯通在分权观念上具有时代性差异,各自站在不同的分权结构上展开论述。诚如龚祥瑞先生所言:戴雪生活的年代是十九世纪革命的年代,他的宪法论是对古典宪法的概括和总结。戴雪的概念分类是规范性的,而不是描述性或功能性的。(6)以更强的信息公开和媒体自由来对抗政府威权。
内容提要:英国宪法学叙事中的普通法范式影响深远,但不能完整概括英国宪制的核心特征。根据汤姆金斯的归纳,坚持法律宪政主义的代表性学者包括阿兰(TRS Allan)、杰弗里·乔韦尔(Jeffery Jowell)、 唐·奥利弗(Dawn Oliver)以及作为上诉法院法官的约翰·劳斯(John Laws),在部分意义上还包括保罗·克雷格(Paul Craig)。美国的参议院就经历过从贵族到地区民主性的转变。尽管白芝浩也对自己的功能主义框架进行了适当的普遍化改造,不过其规范属性并不突出,主要还是满足于对英国宪法的实际经验的解读。
尽管由于革命的妥协性,光荣革命之后的宪法依然保持了浓厚的混合宪法(mixed constitution)色彩,英国主权的完整结构应该是国王在议会中(the king in the parliament),而议会本身又分为作为贵族院的上议院和作为平民院的下议院,但作为1688年之后的英国宪法中的政治正确(political correctness)的首要标准,下议院保持最后决策者的地位,掌握了议会主权。他认为世界各国的宪法都面临着建构一种政府责任制的任务,而欧陆和北美的大部分现代宪法采取的都是一种法律控制(legal controls)模式,其理念基础在于法治和人权,其制度选择在于依赖法院和法官【73】,而这种大多数的选择恰恰构成了英国宪政特色的对立面,从而成为他在后文中竭力批评的一种法律宪政主义。
正是基于这种知己知彼,汤姆金斯随之展开了关于共和宪法之理论基础的探讨。白芝浩对内阁的重视根源于他将内阁作为英国宪法效率部分的枢纽和联动阀,这充分体现在他最终关于内阁的宪法定义之中: 内阁是一个混合的委员会——一个起连接作用的‘连字号,一个起紧扣作用的‘扣子,而被连接和紧扣的是国家立法部分和行政部分。
汤姆金斯认为共和主义的首要原则是人民主权原则,因此主张废除英国君主,去除英国作为现代共和国的匿名假象。根据龚祥瑞先生的总结,白芝浩的《英国宪法》建立在他自己发展出来的新功利主义的基础之上,这种新功利主义在继承老功利主义的两个基本假设——国家等于富有管理职责的国家机关,国家机关为自己的利益而进行管理——的基础上提出传统与习惯对于人类理性行为的决定性作用并不弱于自利的动机,从而拓宽了人类行为选择的功利根据。第二,要分类排比,使之各得其所。与詹宁斯具有某种理论联盟关系的拉斯基及其学生也对英国宪法的上述内容作出了功能主义的研究和解释。它们养兵,尽管他们不一定打胜仗。马丁·洛克林教授对两种理论风格的区分相当精辟: 公法中的规范主义风格的根源在于对分权理想以及使政府服从法律的必要性的信念。
【52】此外,戴雪另行征引了狄龙(De Lolme)那句关于英国议会的名言:除了不能易男为女和易女为男外,议会无所不能,这是英国法律家信奉的一个根本原则。当白芝浩在《英国宪法》再版导言(1872年)中声称所看到的东西每天都在变【68】时,一百年后的格里菲思(J.A.G. Griffith)作为一个当代的功能主义公法学教授,在1978年的演讲中更加彻底地回应并刻画了英国宪法的经验特征: 英国宪法常在,且每天都在变化,因为宪法恰恰就是每天发生的事情。
(4)废除王权,有关权力转移给平民院行使。汤姆金斯在一定意义上确立了英国宪法改革的共和主义评价标准,也许具体的改革措施和最终的宪法状况并不能完全符合他的预期,但这种规范性的评价标准无疑对于检验和推动英国宪法改革具有重要的理论意义。
(2)法律活动的主要舞台在法院。布莱克斯通在这里肯定了议会立法权及其至上性的宪法基础。
布莱克斯通的自由观具有这样的规定性:(1)法治原则,即自由只受到法律的限制和约束,排除专断和任意的权力侵害。他认为英国政治宪法可以归结为对政治责任(political accountability)理念的宪法落实之上,具体而言就是英国的责任内阁制【71】。【2】参见田飞龙:《政治正当程序——阿克曼的政治宪法理论及其启示》,《学海》2014年第1期。那时的王权并非现代宪法意义上的行政权,而是握有立法权和普通法院之外的其他司法权力(比如衡平法院)。
在英国不成文宪法的现代展开过程中,1688年的光荣革命类似于阿克曼所谓的宪法政治。 【21】[英]边沁著:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1995年版,第93页。
那么,作为汤姆金斯对话之对象的法律宪政主义到底是什么?其误导性何在?他在该书中做出了相对于其他政治宪法学者更为清晰的归纳与分析。【50】Dicey, Introduction to The Study of The Law of The Constitution, Macmillan, 1959, Tenth Edition, pp.34-35. 【51】Dicey, Introduction to The Study of The Law of The Constitution, Macmillan, 1959, Tenth Edition, p.39. 【52】Dicey, Introduction to The Study of The Law of The Constitution, Macmillan, 1959, Tenth Edition, pp.41-42. 【53】Dicey, Introduction to The Study of The Law of The Constitution, Macmillan, 1959, Tenth Edition, p.43. 【54】Dicey, Introduction to The Study of The Law of The Constitution, Macmillan, 1959, Tenth Edition, p.91. 【55】Dicey, Introduction to The Study of The Law of The Constitution, Macmillan, 1959, Tenth Edition, pp.60-61. 【56】龚祥瑞先生简要描述了19世纪以来英国议会法的理性化发展轨迹,参见龚祥瑞:《宪法与法律——读戴雪〈英宪之法的研究导论〉》,《比较法研究》1995年第3期,第318—319页。
在对法治原则的阐释中,戴雪显示了一名英国法学家的普通法训练背景和对普通法院宪法功能的深刻理解。再次是对政治责任制的制度设计。
因此只要英国宪法得以继续存在,我们就不妨认定议会权力是绝对的、不受控制的。另一支则为行政机关,只包括国王一人。《英国法释义》第一卷已经被翻译为中文出版【10】。政制中富于效率的那部分只是使用了这种力量。
实际上,宪法惯例恰恰是白芝浩所认为的英国宪法的主要内容和秘密所在。首先是反君主制和人民主权的问题。
当然,汤姆金斯的分析优势在于对这两大流派作出了相对洛克林更加细致具体、更加集中于公法领域的探讨。【11】[英]威廉·布莱克斯通著:《英国法释义》(第一卷),游云庭、缪苗译,上海人民出版社2006年版,第7页。
《英国法释义》的内容非常丰富,除了较为完整地反映普通法中的财产法、人身法的内容之外,还对英国宪法的现代特征进行了卓有成效的研究和表达。不过,汤姆金斯的重心显然还是放在了对于英国宪法之共和主义渊源的探究之上。